Недружественные M&A и банкротства

Сравним корпоративные конфликты, которые происходили 10 лет назад, с теми, что идут сегодня. В крупной ретейл–сети в нулевые годы было два акционера. Соглашением между ними была установлена система ротации гендиректоров, когда каждый из акционеров с определенной периодичностью мог поставить своего директора. Одна из сторон, недовольная директором партнеров, воспользовалась своим правом сменить директора, невзирая на попытку оппонентов сорвать заседание совета директоров. Сведения о новом директоре были внесены в ЕГРЮЛ. Но оппоненты сфабриковали новую резолюцию об избрании своего директора, внесли изменения в ЕГРЮЛ и силой при поддержке сотрудников РУВД получили контроль над офисом компании. Потом они попытались возбудить уголовное дело в отношении директора, незаконно смещенного по их резолюции. Первый акционер, оказавшись отстраненным от бизнеса, подал иск в Лондонский арбитраж о понуждении восстановить нарушенное право, а также ряд исков в Арбитражный суд СПб и ЛО об оспаривании незаконной резолюции оппонентов и корректировке записей в ЕГРЮЛ. После побед в судах в Петербурге, а затем в Лондоне стороны заключили мировое соглашение, ставшее крупнейшей сделкой в сегменте за 10 лет.

Что сегодня? Акционеры крупной ретейл–сети разошлись во взглядах по вопросу развития компании. Один предлагал инвестировать в развитие, а другой, не имея на это денег, но и не желая уменьшать долю в бизнесе, возражал. Он обратился за поддержкой к агрессивным "консультантам", которые специализируются на финансировании корпоративных конфликтов с целью последующего отъема бизнеса. "Консультанты" подали иск в Лондонский суд о понуждении выкупить пакет у их клиента. Параллельно они от лица привлекшего их акционера стали блокировать все управленческие решения в компании, в том числе связанные с инвестированием, привлечением кредитов и избранием гендиректора. В результате у компании обострились взаимоотношения с банками, которые на фоне развития корпоративного конфликта потребовали досрочного погашения своих кредитов. По сути, в конфликте развернулся третий фронт. Предпринята попытка возбудить уголовное дело, причем именно по банковской статье. Конфликт еще идет.

В чем отличия двух войн? И там и там — спор за развитие бизнеса и управление им. Но в первом случае спор и силовой, и юридический, во втором — исключительно юридический. Раньше шли к бандитам и с их помощью осуществляли силовой захват офиса, теперь идут к специалистам по юридическим войнам, которые для бизнеса подчас более губительны. Лондон — и тогда, и сейчас. Но раньше к нему было отношение как к панацее, сейчас у бизнесменов более трезвое отношение к английскому суду с его неповоротливостью, боязнью принимать решения, непониманием российских реалий. Как ни парадоксально, российское правосудие при всех его минусах работает быстрее и эффективнее. Третий фронт в конфликте — новое явление. Раньше банки не принимали такого активного участия в войнах своих заемщиков. Уголовные дела и там, и здесь, но следователи стали более подкованными в экономике. Заказных дел меньше, но больше "приказных". В общем, есть динамика оцивиливания корпоративных войн, но выходцы из 1990–х все еще в строю, их почерк стал изящнее, но по–прежнему узнаваем.

Если мы зовем инвестора, который собирается купить активы банкротящегося предприятия, мы должны учитывать, что реально работающих и совершенно безрисковых схем для него практически нет — за исключением разве что полного погашения долгов, при котором, впрочем, есть реальный риск неокупаемости инвестиций. Потому что, например, внешнее управление, достигнутое с учетом мнения большинства кредиторов, может быть отменено с подачи меньшинства: Верховный суд уже подтвердил этот риск в полной мере. Обосновать внешнее управление можно только в бизнесе очень безрисковом и линейном — наверное, это аренда и все. Что касается мирового соглашения, то при применении такого же комплекса мер и отсечении всех недобросовестных субъектов такой бизнес мог бы реально заработать, и условия этого соглашения исполнить, и отдать деньги. Поэтому мы и рассчитываем, что законодатель обратит внимание на этот аспект и не только судебная практика будет оперировать понятием, как сказал Верховный суд в последнем определении, "нормального" исполнения обязательств перед кредиторами — не "добросовестного", не "законного", а "нормального", — но и законодатель даст рамки, которые позволят снизить нестабильность гражданского оборота, создаваемую такими сделками, которые могут быть оспорены любыми явившимися субъектами: если не в апелляции, то в кассации.

В этом мы и видим выход, потому что сегодня иначе, чем через механизм мирового соглашения, инвестор может войти в банкротящийся актив только как в войну. А это не каждому инвестору интересно. Конечно, некоторым инвесторам интересна именно война — потому что они в результате не разбираются, а в войне разбираются. Но, надеемся, будут созданы механизмы, которые позволят при закрытом деле о банкротстве, уже окончательно пройденном этапе, гарантировать эффективный ход коммерческой деятельности должников, для того чтобы извлекать прибыль. Рабочая схема на сегодня, к которой все стремятся, — это обмен инвестиций на мажоритарный пакет требований к должнику при условии, что все прочие долги будут расчищены. Мировое соглашение и регулирующие его нормы это позволяют, но при тех формулировках в законе, которые есть, возникают большие сомнения в исполнимости мировых соглашений. Поэтому мировые соглашения по такой схеме мы видим не чаще, чем раз в год.

Верховный суд ввел даже такой термин — "реабилитационная процедура мирового соглашения", то есть утвердить мировое соглашение проще, когда должник, его учредитель и управляющий описывают дальнейшую деятельность компании, в первую очередь те источники, за счет которых будут погашены долги. У нас такая практика была, вполне положительная. Насчет кассации я тоже поддержу коллегу: надо бы нашей кассации менее критично относиться к мировым соглашениям, утверждаемым первой инстанцией. Положительный опыт у нас как раз по первой, а в кассации все отменилось.

Действительно, высшие судебные инстанции дали ряд принципов, которыми нужно руководствоваться при примирении, но они довольно странные. С одной стороны, нужно рассказать, чем ты собираешься заниматься, чтобы отдавать деньги, с другой, например, питерская кассация говорит, что исполнение мирового должно быть безусловным. Не очень понятно, что это значит. Поэтому устояли сегодня либо мировые, которые проскочили за отсутствием возражений, то есть случайно, либо те, что заключены на маленький срок и без дисконта. Но на этот случай есть более простые институты.

Коллеги, а насколько сегодня механизмы банкротства эффективны при, скажем так, недружественных M&A?

Мы анализировали факторы, способствующие недружественным поглощениям бизнеса через банкротство. Безусловно, высокая закредитованность предприятия приводит к тому, что при малейших кассовых разрывах происходят неплатежи по кредитам, а банки у нас сейчас сотрудничают с инвесторами, о которых говорил Валерий Зинченко.

И зачастую эти банки идут на поводу у этих инвесторов и при 3 месяцах просрочки подают заявление о банкротстве, не идя ни на какие переговоры с должником о реструктуризации долга. Действительно, такие методы имеют место со стороны крупных банков. Мы выступаем представителями и тех и других, но, на мой взгляд, с точки зрения экономики справедливо будет предоставить самому должнику и лицам, с ним аффилированным, в какой–то степени реструктуризовать долг и сохранить свой бизнес и хотя бы конкурировать с тем же инвестором по цене выкупа прав требований.

С точки зрения экономики банкротство имеет скорее положительный характер. Как еще в середине нулевых говорил Герман Греф, чистка рынка от слабых компаний и слабых менеджеров на законных условиях играет положительную роль. Для банков–кредиторов банкротство заемщика — неминуемые убытки. Мы же рассмотрим плюсы и минусы приобретения банкротного актива для инвестора.

Нередка схема, когда должник покупал актив или даже действующий бизнес на кредитные деньги и, разумеется, передал его в залог банку. Ключевой вопрос — достаточно ли обеспечен кредит? У нас есть кейс, в котором банк выдал заемщику кредит 450 млн рублей, в обеспечение принял в залог весь купленный имущественный комплекс: недвижимость, землю, оборудование и долю во всех обществах группы компаний. На момент выдачи кредита основную стоимость представляло юрлицо–заемщик, имеющее лицензию на добычу и переработку щебня. Эти лицензии носят исключительный и неотчуждаемый характер. Внутри банка на кредитных комитетах достаточно просто провести решение продать право требования за меньшую сумму, чем сумма кредита.

Банк исходит из того, что объекты и оборудование по рыночной стоимости стоят не более 200 млн рублей, выставляет залоги на отдельные торги, находится инвестор, который дисконтирует еще больше, и он покупает право требования за 150 млн рублей. Плюсы очевидны: при стоимости бизнеса 450 млн инвестор получает право и возможность установить контроль над бизнесом за сумму в 3 раза меньше. При этом он ничем не рискует, так как требование обеспечено залогом имущества и как минимум можно выйти в ноль, участвуя в торгах, так как залоговый кредитор получает до 95% залогового имущества.

Еще привлекательность для инвестора в том, что, как переходящее знамя, переходит к новому кредитору и лояльность арбитражного управляющего: хоть он по закону и работает в интересах должника, кредиторов и общества, но он всегда с пиететом относится к банкам и готов предоставить залоговому кредитору полную достоверную информацию о рентабельности бизнеса, в нашем случае — об объемах добычи, реальных затратах на переработку, контрактах с контрагентами.

В отличие от ситуации, когда сам бизнесмен ищет покупателя на свой актив и склонен приукрасить реальное положение вещей, управляющий ничего не приукрашивает, и инвестор получает достоверную картину. Мы считаем, что для экономики это было бы прекрасно, если бы только банки давали возможность, например, бенефициарам должника вести с ними переговоры о покупке права требования, тем более что конкуренция за предложение цены была бы лучше для банка. Ведь должник мог бы найти и больше, чем 150 млн рублей, на выкуп долга, но банк внес в договор цессии обязательное условие, что цессионарий никак не связан с должником.

В Верховном суде недавно разбирался один кейс, когда бенефициар должника взятый у банка кредит выплатил сам себе в виде дивидендов, а потом сам же выдал своей компании эти же деньги в виде займа, чтобы стать мажоритарным кредитором в банкротстве. Это, конечно, крайний случай, но и попытка бенефициара купить у банка право требования с дисконтом — тот же случай, и законодатель планомерно отсекает бенефициара и от довешивания долга в банкротстве, и по признакам недобросовестности, и по признакам получения платежей.