"Деловой Петербург" провел первую региональную практическую конференцию Corporate, M&A

Из РФ в офшоры — и обратно

Егор Носков, управляющий партнер «Дювернуа Лигал»:

M&A — падающий сегмент, но сделки есть, и у нас за столом собрались представители двух крупнейших международных фирм, занимающихся трансграничными сделками, — Baker McKenzie и DLA Piper. Мы же — "Дювернуа Лигал" — занимаемся внутрироссийскими M&A. Такие сделки существуют при любом состоянии экономики: всегда будут находиться бизнесмены, которые желают укрупнить свой бизнес.

Наш законодатель декларирует, что мы очень заинтересованы в привлечении иностранных инвестиций, все делаем для этого и даже боремся за то, чтобы сделки не уходили в зарубежные юрисдикции, а площадками для разрешения споров не избирались зарубежные арбитражи. Правда, это несколько напоминает самолетопоклонничество. В 1940–е годы на островах Тихого океана базировались аэропорты, через которые осуществлялась пересылка грузов для войны с Японией. Люди на этих островах жили в бронзовом веке, а в какой–то момент их жизнь изменилась. С появлением самолетов пришло множество вещей: консервы, полезные предметы и прочая. Война закончилась, самолеты перестали прилетать. А туземцы, которые не могли осознать, в чем причина, стали имитировать все, что было связано с этими хорошими временами: разжигали костры, сидели в диспетчерских вышках. У нас то же самое: на государственном уровне проводятся мероприятия, на которых всем рассказывают, как правильно инвестировать в Россию.

Впрочем, параллельно вносятся изменения в Гражданский кодекс, в надежде, что крупные инвестиционные сделки останутся в России. И по факту это происходит, правда, по несколько иной причине: произошло значительное изменение законодательства о контролируемых иностранных компаниях (КИК). Ведь именно через эти компании и совершались до сих пор сделки M&A. Цель использования низконалоговых структур в сделках была не столько в экономии налогов, сколько в удобстве: возможности как свободно пользоваться средствами от продажи бизнеса за рубежом, так и инвестировать их в Россию. Сделки через офшоры стали неудобными и рискованными. Не имеющее аналога в развитых странах законодательство в сфере валютного контроля не дает свободно использовать счета за рубежом, а антиофшорные законы вынудили многих бизнесменов переместиться на постоянное место жительства за границу. Оставшиеся действительно вынуждены строить сделки в российском праве и судиться в российских судах.

С судами тоже происходят не очень хорошие вещи. С объединением ВС и ВАС разрушена единая практика в огромном количестве коммерческих споров. В результате мы имеем сейчас совершенно разнородную практику, которая позволяет арбитражным судам в регионах выносить самые одиозные решения. Это не добавляет энтузиазма иностранным инвесторам для совершения сделок в России.

Остаются внутрироссийские сделки. Наша фирма за последние 2 года сопровождала несколько интересных сделок, самой крупной из которых была продажа 12 отелей "РГС" — это была крупнейшая гостиничная сеть в стране, принадлежащая единому частному собственнику — "Интуристу", входящему в АФК "Система".

Максим Калинин, партнер Baker McKenzie:

Мы работаем в России с 1989 года, в Петербурге — с 1993–го. У нас была возможность понаблюдать различные тенденции, в том числе на рынке M&A. Все 1990–е годы и начало 2000–х 90% сделок — будь то между российскими бизнесменами или между иностранцами и россиянами в ту или иную сторону — структурировались через офшоры. Причин было несколько, и первая — то, что наш ГК, который начали принимать в 1994 году, совершенно не был заточен под сложные сделки. Это был простой механизм: ты продал, я купил, обременено — не обременено — всё, привет. Предъявить в российском суде претензии, если у купленной компании оказалось долгов на миллиард, шансов не было. Что мне скажет судья в 1997 году, если я ему принесу соглашение об СП? Он на меня посмотрит как на идиота.

Во время первого срока Владимира Путина к нему пришла группа олигархов. Они заговорили по поводу экономики, и один из них сказал: "Владимир Владимирович, наши английские юристы нам запрещают это делать". "Так вы ходите к российским юристам", — сказал президент. Этот сигнал не прошел зря, и, когда пост занял Дмитрий Анатольевич, началась масштабная реформа ГК. В результате в нем появились новые интересные механизмы. В корпоративном законодательстве теперь есть возмещение имущественных потерь, заверение об обстоятельствах, понятие эскроу — все это было принято давно, но на практике со скрипом начало применяться 2–3 года назад. Сработали усилия по деофшоризации, которые все–таки заставляют переносить центр активности и транзакций на российский уровень, и усилия судебного лобби. У нас давно шли споры, можно ли судиться по корпоративным спорам в России. Долго дебатировали на эту тему и в конце концов продавили соответствующие изменения в законодательстве. Теперь у нас корпоративные споры стали "условно арбитрабельными", но рассматривать их де–факто могут три третейских суда: МКАС при ТПП в Москве, и еще два третейских института. Многие международные органы подаются на регистрацию, но их срезают по формальным признакам. В общем, корпоративные споры можно арбитрировать только в этих трех судах.

Российские госкомпании начинают чувствовать себя некомфортно: как на нас посмотрят, если мы пойдем в Лондонский суд? В результате они переходят на российские сделки. Число сделок, заключаемых чисто по российскому праву, сегодня растет. Я могу сказать, что мы назаключали по российскому праву огромное количество совместных предприятий, имеем в структуре наших сделок корпоративные договоры, опционные. Но сделки по иностранному праву тоже идут. Это осколки старой практики, когда кто–то из российских хозяев задумывается об уходе на заслуженный отдых, а его активы и авуары находятся в этих самых структурах, и они готовы рассматривать вариант структуризации сделки чисто по иностранному законодательству, хотя чаще всего эта сделка будет опосредованно связана с бизнесом в России. Это будет сделка с кипрской структурой, голландской структурой и так далее.

Часто мы имеем некий микс с применением и российского, и иностранного права. Если в сделке продавец россиянин, покупатель иностранец (или наоборот), то для одной из сторон не важно, будет ли принудительно исполняться решение третейского суда РФ по договору, регулируемому иностранным правом. Потому что он будет идти против иностранной стороны. Если у тебя решение третейского суда против компании из Англии, Швеции, Финляндии, Германии — у тебя проблем с исполнением этого решения не будет. Оно законно, Нью–Йоркская конвенция есть, она разрешает — пошел и исполнил. Проблема будет, когда надо исполнить решение третейского суда против россиянина.

Мы сейчас говорим: окей, у нас есть договор по российскому праву, есть подсудность третейскому суду или госсудам — но мы параллельно вводим еще один документ, который будет регулироваться английским правом и примет форму гарантии собственника. Он гласит: у нас есть сделка по российскому праву, но если вы ее нарушите, то вы будете нести ответственность и по этой второй сделке. И можно судиться по ней в любом международном третейском суде и применять те механизмы, которые до сих пор не работают в РФ. Проблема в том, что у нас нет практики по принудительному исполнению такого документа. Риск в том, что, если мы принесем решение иностранного третейского суда по этому документу в российский суд, нам ответят, что мы этим дополнительным документом пытались обойти требования российского законодательства. Такой риск есть, но пока стороны на него идут.

Константин Осипов, советник DLA Piper:

Мы делаем обзор по сделкам, которые наша фирма делает по всему миру, и предлагаем его каждому клиенту, чтобы обосновать, почему нужно именно так построить его сделку, и выдвинуть контрагенту именно такое условие, как ему строить свою аргументацию в отношениях с контрагентами. Обзор по 2016 году базируется примерно на тысяче сделок, совершенных в Северной Америке, Азии и Европе.

Первая тенденция, которую мы видим на его основе, — что рынок во всем мире, кроме России, оставался рынком продавца: продавцы имели лучшую возможность договориться о лучших условиях сделок, нежели покупатели. Вторая — использование разных механизмов при структурировании сделки. Так, продавцы часто использовали механизм аукциона, чтобы получить максимально интересную цену. При этом большинство аукционов доводилось до победного конца, хотя некоторые проваливались.

И еще одна история, которая дойдет до нас с глобальных рынков — даже если сделка заключается по российскому праву, — это страхование рисков в сделках M&A. Это приобретение покупателями полисов страхования от нарушений со стороны продавца, связанных с обременениями, а также потерей титула на актив или акции.

К этому добавляется то, что основное количество сделок происходит с долями и акциями, а не напрямую с активами. Тому есть масса причин, одна из которых — выбор юрисдикции. У нас есть клиенты, с которыми мы работаем постоянно, это международные фонды прямых инвестиций, которые, несмотря на изменения в российском законодательстве, продолжают строить свою деятельность так, как они привыкли. Сделки с их средствами продолжают совершаться за рубежом, и фонды продолжают настаивать, чтобы выходы из активов происходили в зарубежных юрисдикциях.

Существенным моментом при заключении сделки M&A является распределение коммерческого риска: когда риски бизнеса переходят от продавца к покупателю. В Европе при формировании цены чаще применялся принцип "закрытой коробки": когда цена формируется на момент подписания и не претерпевает изменений до закрытия. Противоположный принцип — когда цена формируется по отчетности на момент закрытия. В Северной Америке сделки, которые у нас проходили, закрывались именно таким образом.

У нас есть истории с иностранцами, которые входили в российские активы со спекулятивной целью. Их последние изменения в российской жизни и законодательстве нервируют, они предпочитают от активов избавиться. Есть некоторое количество российских компаний (я говорю про частный сектор), которые хотят просто продать активы и уехать, а другие, наоборот, полагают, что на фоне большого числа желающих продать есть возможность что–то купить. У меня было три истории, где продавцы были вынуждены очень аккуратно выбирать покупателя: некоторым они принципиально не хотели продавать, так как полагали, что такая продажа может повлечь для них негативный эффект.

Игорь Гущев, партнер «Дювернуа Лигал»:

Если 5–6 лет назад юристов, занимающихся M&A, спросили бы, чего не хватает им в российском праве, все бы отметили довольно странный подход российского законодательства к сделкам под условием: если условие зависит от воли одной из сторон, такое условие является недействительным. Мы не могли делать опционы — ведь это именно условие, которое зависит от воли одной из сторон. Не могли делать эскроу, потому что он делается, когда кто–то по своей воле пришел, принес документы и получил деньги.

Остро не хватало warranties, indemnities, representations, которые давно существуют в английском праве, но у нас были долго в зачаточном состоянии в виде "права на взыскание убытков в случае нарушения договора", притом что все понимали: взыскать в суде такие убытки будет практически невозможно.

Несколько лет назад 99% реально крупных сделок шли под английским правом. Но последние 2 года у нас где–то треть сделок идут чисто под российским. Покупатели также подписывают рамочные соглашения между бенефициарами или между компаниями, на которых есть активы, под английским правом — просто на всякий случай, если это понадобится когда–нибудь в будущем. Основная же часть документов по сделке структурируется в России и по российскому праву.

Что у нас появилось? Тот самый рамочный договор — ранее в российском праве было только соглашение о намерениях, которое не имело юридической силы. Были предварительные договоры, а так, чтобы сделать договор, в котором бы описывалась вся сделка, и под этим договором можно было бы получить какие–то платежи, — такого не было. Теперь рамочный договор используется в каждой второй российской сделке. Более того, появилась судебная практика, считающая, что если в договоре поставки не указан срок, то это рамочный договор. Такая поддержка со стороны судов удобна.

Заверения об обстоятельствах — аналог representations — когда стороны основывают сделку на утверждениях другой стороны, и если впоследствии эти утверждения окажутся неверными, то возможны предъявления требований к контрагенту. Есть уже практика в регионах: один суд сказал, что сторона освобождается от исследования обстоятельств, имеющих для нее значение. То есть инструмент уже можно использовать, но правовой определенности, какая существует в английском праве, по нему еще нет. Чтобы понять, как это будет летать, надо еще лет пять.

Обеспечительный платеж — такой зверь, которого создали, пытаясь придумать что–то, что не было бы авансом и задатком. В свое время ВАС решил, что все подобные зверушки — а их особенно любили проводить в рамках, например, предварительного договора — являются неосновательным обогащением. Теперь у нас появился обеспечительный платеж, который можно спокойно использовать в предварительном договоре.

Независимая гарантия — отличная штука: бывшая банковская гарантия расширена, ее участниками могут стать любые коммерческие организации. Уже довольно широко используемый институт. И судебная практика, которая по нему появилась, по факту говорит, что к независимой гарантии применяется вся наработанная практика по банковским гарантиям.

Безотзывная доверенность. Тоже интересный институт, часто использующийся в рамках корпоративных сделок, особенно в рамках опционов. Ранее совершенно незнакомая российскому праву вещь, но в английском праве очень хорошо действующая. Если одна сторона другой выдает опцион, то кто–то должен подписать передаточное распоряжение. И если сторона уклоняется от подписания, необходимо, чтобы его кто–то фактически подписал. Раньше по факту в таком случае надо было идти в суд.

Безотзывная доверенность дает возможность подписать передаточное распоряжение самостоятельно или совершить какое–то еще действие у нотариуса в рамках того же самого опциона.

Недобросовестное ведение переговоров — еще один интересный институт. Практика буквально этого года: в рамках дела "Ашана" сторона взыскала с другой 15 млн рублей: переговоры зашли далеко, но сделка сорвалась, и взыскана была компенсация убытков — та же стоимость услуг консультантов. Верховный суд месяца два назад по этому поводу высказался.

Сделки M&A и налогообложение

Максим Симонов, руководитель налоговой практики "Дювернуа Лигал"

Почему россияне используют иностранные компании в сделках M&A? Во–первых, выше безопасность и конфиденциальность. Во–вторых, открывается возможность кредитования в иностранных банках. Опосредованная продажа российских активов путем продажи иностранной компании, владеющей этими активами без налогов в России, — такой инструмент использовался всегда и используется до сих пор. Иностранным инвесторам понятнее вкладываться в иностранные компании, чем в российское общество, также нет квазисанкций применительно к структуре бизнеса в целом, если им владеет иностранная компания, поскольку операции бизнеса на уровне российской компании с точки зрения иностранных партнеров могут быть ограничены. Риторический вопрос — законно или нет, но это работает.

Продажа активов и бизнеса в России в оболочке иностранной холдинговой компании в некоторых случаях тоже возможна без налогов в России. Расчеты по сделке между мотивированными иностранными офшорными структурами, эскроу–расчеты за рубежом, причем даже по несвязанным сделкам, так называемые параллельные транши, часть из которых не облагается налогами, так как к сделке напрямую формально отношения не имеет. И горизонтальное распределение общей цены между акциями и собственно активами с целью снижения НДС в России. При продаже акций между двумя иностранными структурами без присутствия в России можно создать такой алгоритм, при котором налога с доходов ни на иностранном, ни на российском уровне не возникнет. В России актив продать за какую–то вменяемо низкую цену, а остальные средства провести на уровне зарубежном. Также какая–то часть продаваемых активов, например здания и земельные участки, не облагается НДС. Соответственно, распределяя цену между продаваемыми акциями на иностранном уровне, долями на российском уровне, землей и зданием в России, вы можете существенно перераспределять и даже снижать налоговую нагрузку. Какие инструменты у налоговой есть для выявления недобросовестных действий контрагентов в M&A?

Переквалификация притворных сделок продажи активов, замаскированных под продажу акций с искусственным устранением НДС: у вас есть недвижимость, вы ее вкладываете в компанию, продаете компанию и не платите НДС. Налоговая говорит: под видом продажи компании вы продали сам актив, вот вам НДС. Такие кейсы есть, и заканчиваются они в пользу ФНС. Необоснованная налоговая выгода — жерло вулкана, куда ФНС, как жертвоприношения, скидывает все, если считает, что бюджет что–то недополучил. При этом ссылки на Налоговый кодекс излишни. С молчаливого согласия судов еще с 2006 года эта практика очень активно внедрялась и недавно получила фиксацию в статье 54.1 НК РФ.

Елена Максимова, старший консультант EY:

Деофшоризационное законодательство, действующее в России с 2015 года, активно развивается, вносятся поправки в НК РФ. Из последних изменений: в ноябре 2017 года был принят закон, регулирующий автоматический обмен информацией и позволяющий России обмениваться информацией с налоговыми органами других стран. Российское налоговое законодательство содержит три деофшоризационные меры: правила КИК, признание иностранных компаний налоговыми резидентами РФ и концепцию фактического получателя дохода. Данные меры не будут эффективны в случае отсутствия обмена информацией между налоговыми органами разных стран. На данный момент обмен информацией осуществляется по запросу. Ожидается, что в этом году российские налоговые органы начнут получать информацию на автоматической основе. КИК — это компании, которые, не будучи налоговыми резидентами РФ, контролируются резидентами РФ. Контролирующими признаются юридические и физические лица с долей участия более 25%, а также более 10% при условии, что доля всех российских резидентов больше 50%.

Иностранные компании могут также признаваться КИК по критерию контроля. Под контролем понимается возможность оказывать определяющее влияние на распределение прибыли иностранным лицом. КИК могут быть признаны не только юрлица, но также и структуры без образования юрлица: фонды, трасты, партнерства и т. д. Прибыль КИК подлежит налогообложению в РФ у контролирующих лиц. Она может не облагаться в России, если ее величина не превышает установленных порогов: для 2016 года — 30 млн рублей, для последующих лет — 10 млн. Также прибыль может освобождаться от налогообложения в России в ряде случае, в частности, если КИК является активной компанией, имеет высокую эффективную налоговую ставку, является банком или страховой компанией и т. д. Если на конец 2015 года и далее компания признается КИК, ее нераспределенная прибыль подлежит включению в налоговую базу контролирующего лица за следующий календарный год (при условии неприменения освобождений от налогообложения). Кроме того, российские налоговые резиденты обязаны подавать в налоговые органы уведомления об участии в иностранных компаниях, доля в которых превышает 10%, а также уведомления о КИК. Уведомление об участии в иностранных компаниях подается независимо от того, признается ли компания КИК. Штраф за непредставление такого уведомления составляет 50 тыс. рублей за каждую компанию. Штраф за непредставление уведомления о КИК — 100 тыс. рублей за структуру. Также штраф в размере 100 тыс. рублей предусмотрен за непредставление сведений о контролируемом лице (финансовой отчетности КИК).

Среди вариантов минимизации последствий правил КИК, в частности, есть смена налогового резидентства, отказ от контроля, реструктуризация доходов КИК или смена статуса КИК на некоммерческий. Также до конца 2017 года была доступна безналоговая ликвидация КИК.

Что до прочих деофшоризационных мер, то с 2015 года иностранные компании могут быть признаны налоговыми резидентами России, если управление данными компаниями идет с территории России. В случае признания иностранной компании налоговым резидентом России с ее общемировой прибыли надо будет заплатить налог по ставке 20%.

Концепция бенефициарного (фактического) получателя дохода была закреплена в законодательстве в 2015 году, однако существовала и до этого (что неоднократно подчеркивал Минфин в своих письмах). Согласно данной концепции компания — налоговый агент вправе воспользоваться пониженными ставками, предусмотренными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при условии что иностранная компания — получатель доходов является их фактическим собственником.

Данные правила применимы в отношении пассивных доходов, выплачиваемых из России за рубеж: в первую очередь к дивидендам, процентам и роялти.

С 1 января 2017 года налоговым агентам требуется иметь подтверждение статуса фактического получателя от иностранной компании до даты выплаты дохода. Стоит подчеркнуть, что в настоящий момент налоговые органы активно оспаривают правомерность применения пониженных ставок по соглашениям об избежании двойного налогообложения. Существующая судебная практика преимущественно складывается в пользу налоговых органов.

Антон Кабаков, управляющий партнер Forte Tax&Law:

Бенджамин Франклин сказал, что в жизни есть две неизбежные вещи: налоги и смерть. Возможно, смерть будет в скором времени отодвинута или даже преодолена. Но с налогами ничего подобного не случится. С одной стороны, мы видим изменения в налоговом праве. С другой — чудовищную налоговую практику, которая умудряется и так не самое инвестороориентированное законодательство дополнительно извернуть. Мы видим откровенно профискальный подход.

Это приводит к тому, что в любой сделке M&А возрастают риски покупателя, что он унаследует некий налоговый риск продавца. Возникает потребность в налоговой экспертизе. Первое, что нужно понять, — какие риски несет сам актив, который мы хотим купить. Второе — что нам делать, чтобы эти риски не переместились на нас, покупателей? Чтобы нам не пришлось платить эти неоплаченные налоги.

Как строить сделку с точки зрения налогов? Сделки M&A глобально можно поделить на две большие группы: asset deal (прямая покупка актива или бизнеса без корпоративной "обертки") и share deal (покупка действующей компании). Основной плюс share deal — вы покупаете работающий бизнес. Но с ним продается и вся его история — в том числе и налоговые риски.

Что касается asset deal, эту сделку чуть сложнее структурировать, но здесь есть один плюс (по крайней мере инвестор обычно думает, что этот плюс есть): я куплю актив, а платила ли твоя компания налоги — это твои проблемы.

Поговорим подробнее про asset deals. Когда мы покупаем бизнес, у нас есть определенные неучитываемые активы: репутация, клиентская база, работники, налаженные связи — все, что на балансе не отражено, но может быть существенной частью цены. И здесь возникают вопросы о том, как структурировать цену. Если мы завысим в 10 раз цену балансового актива, налоговая может сказать: что–то вы переоценили эти три стула и два компьютера. С учетом новой статьи НК о необоснованной налоговой выгоде ФНС может посчитать это искажением сведений и решить, что вы что–то там мухлюете.

Отсюда желание объединить плюсы asset и share deal. Среди наших клиентов такой вариант пользуется спросом. В чем суть? У продавца есть компания, а в ней есть интересный актив. И вот у нас появляется некий покупатель, который говорит продавцу: мне нравится твой бизнес, можно я его куплю? Да, конечно, отвечает продавец. Проводится дью–дилидженс, и выясняется, что есть риски. Покупатель говорит: давай я у тебя куплю актив и бизнес, а риски ты себе оставь. Хорошо, продавец создает новую компанию и переводит туда бизнес (актив, персонал, счета, контракты). Покупатель приобретает новую компанию. Казалось бы, все хорошо. У нас и бизнес работающий — со всеми сотрудниками, клиентами, счетами, и налоговые риски не унаследованы. Такое структурирование может быть интересно и не только в связи с выявленными рисками (например, налоговыми): в принципе, если одна компания ведет диверсифицированный бизнес, она может выделить одно из направлений в отдельное юрлицо и продать его.

Но что с налоговой? Удалось ли нам преодолеть налоговые риски? Посмотрим. Общее правило — каждый сам за себя платит налоги. Но есть исключения, когда государство может взыскать налоговые долги с кого–то другого. Например, когда налогоплательщик сам с бюджетом расплачиваться явно не собирается, а вместо этого старается скрыть имущество от налоговой. Тогда налоговая смотрит, куда он дел свое имущество, и может взыскать налоговые долги налогоплательщика с того, кому он это имущество передал. Но понятно, что было бы неправильно, если бы это исключение не имело четких границ, ограничений. Ведь тогда любой покупатель жил бы в страхе, что купленный товар могут отнять за налоговые долги продавца.

Действительно, для того, чтобы налоговый долг последовал за передаваемым активом, актив должен быть передан зависимому лицу. Как правило, на момент упаковки продаваемого бизнеса в новую компанию между новой и старой компанией зависимость есть — обе они принадлежат продавцу. Но, даже если оформить новую компанию на другое лицо, полностью от риска избавиться не получится: отсутствие формальной аффилированности уже не спасает.

Как избежать этого? Конечно, безопаснее дождаться окончания выездной проверки, определить объем рисков и с их учетом структурировать сделку и определять объем вознаграждения по ней. Но, если у нас нет гадалки с шаром, а выездная проверка еще не началась, это затруднительно. В принципе, если налоговый риск невелик и его объем не сильно скажется на сумме сделки, можно договориться с продавцом, чтобы он подождал выплаты части суммы, сопоставимой с суммой налогового риска, в течение разумного срока. Также важно, чтобы при переводе бизнеса на новую компанию она бы заплатила старой компании рыночную цену за этот бизнес: для продавца это перекладывание денег из одного кармана в другой, а для покупателя — хорошая защита против налоговой.

Недружественные M&A и банкротства

Валерий Зинченко, управляющий партнер Pen&Paper:

Сравним корпоративные конфликты, которые происходили 10 лет назад, с теми, что идут сегодня. В крупной ретейл–сети в нулевые годы было два акционера. Соглашением между ними была установлена система ротации гендиректоров, когда каждый из акционеров с определенной периодичностью мог поставить своего директора. Одна из сторон, недовольная директором партнеров, воспользовалась своим правом сменить директора, невзирая на попытку оппонентов сорвать заседание совета директоров. Сведения о новом директоре были внесены в ЕГРЮЛ. Но оппоненты сфабриковали новую резолюцию об избрании своего директора, внесли изменения в ЕГРЮЛ и силой при поддержке сотрудников РУВД получили контроль над офисом компании. Потом они попытались возбудить уголовное дело в отношении директора, незаконно смещенного по их резолюции. Первый акционер, оказавшись отстраненным от бизнеса, подал иск в Лондонский арбитраж о понуждении восстановить нарушенное право, а также ряд исков в Арбитражный суд СПб и ЛО об оспаривании незаконной резолюции оппонентов и корректировке записей в ЕГРЮЛ. После побед в судах в Петербурге, а затем в Лондоне стороны заключили мировое соглашение, ставшее крупнейшей сделкой в сегменте за 10 лет.

Что сегодня? Акционеры крупной ретейл–сети разошлись во взглядах по вопросу развития компании. Один предлагал инвестировать в развитие, а другой, не имея на это денег, но и не желая уменьшать долю в бизнесе, возражал. Он обратился за поддержкой к агрессивным "консультантам", которые специализируются на финансировании корпоративных конфликтов с целью последующего отъема бизнеса. "Консультанты" подали иск в Лондонский суд о понуждении выкупить пакет у их клиента. Параллельно они от лица привлекшего их акционера стали блокировать все управленческие решения в компании, в том числе связанные с инвестированием, привлечением кредитов и избранием гендиректора. В результате у компании обострились взаимоотношения с банками, которые на фоне развития корпоративного конфликта потребовали досрочного погашения своих кредитов. По сути, в конфликте развернулся третий фронт. Предпринята попытка возбудить уголовное дело, причем именно по банковской статье. Конфликт еще идет.

В чем отличия двух войн? И там и там — спор за развитие бизнеса и управление им. Но в первом случае спор и силовой, и юридический, во втором — исключительно юридический. Раньше шли к бандитам и с их помощью осуществляли силовой захват офиса, теперь идут к специалистам по юридическим войнам, которые для бизнеса подчас более губительны. Лондон — и тогда, и сейчас. Но раньше к нему было отношение как к панацее, сейчас у бизнесменов более трезвое отношение к английскому суду с его неповоротливостью, боязнью принимать решения, непониманием российских реалий. Как ни парадоксально, российское правосудие при всех его минусах работает быстрее и эффективнее. Третий фронт в конфликте — новое явление. Раньше банки не принимали такого активного участия в войнах своих заемщиков. Уголовные дела и там, и здесь, но следователи стали более подкованными в экономике. Заказных дел меньше, но больше "приказных". В общем, есть динамика оцивиливания корпоративных войн, но выходцы из 1990–х все еще в строю, их почерк стал изящнее, но по–прежнему узнаваем.

Андрей Миконин, партнер «S&K Вертикаль»:

Если мы зовем инвестора, который собирается купить активы банкротящегося предприятия, мы должны учитывать, что реально работающих и совершенно безрисковых схем для него практически нет — за исключением разве что полного погашения долгов, при котором, впрочем, есть реальный риск неокупаемости инвестиций. Потому что, например, внешнее управление, достигнутое с учетом мнения большинства кредиторов, может быть отменено с подачи меньшинства: Верховный суд уже подтвердил этот риск в полной мере. Обосновать внешнее управление можно только в бизнесе очень безрисковом и линейном — наверное, это аренда и все. Что касается мирового соглашения, то при применении такого же комплекса мер и отсечении всех недобросовестных субъектов такой бизнес мог бы реально заработать, и условия этого соглашения исполнить, и отдать деньги. Поэтому мы и рассчитываем, что законодатель обратит внимание на этот аспект и не только судебная практика будет оперировать понятием, как сказал Верховный суд в последнем определении, "нормального" исполнения обязательств перед кредиторами — не "добросовестного", не "законного", а "нормального", — но и законодатель даст рамки, которые позволят снизить нестабильность гражданского оборота, создаваемую такими сделками, которые могут быть оспорены любыми явившимися субъектами: если не в апелляции, то в кассации.

В этом мы и видим выход, потому что сегодня иначе, чем через механизм мирового соглашения, инвестор может войти в банкротящийся актив только как в войну. А это не каждому инвестору интересно. Конечно, некоторым инвесторам интересна именно война — потому что они в результате не разбираются, а в войне разбираются. Но, надеемся, будут созданы механизмы, которые позволят при закрытом деле о банкротстве, уже окончательно пройденном этапе, гарантировать эффективный ход коммерческой деятельности должников, для того чтобы извлекать прибыль. Рабочая схема на сегодня, к которой все стремятся, — это обмен инвестиций на мажоритарный пакет требований к должнику при условии, что все прочие долги будут расчищены. Мировое соглашение и регулирующие его нормы это позволяют, но при тех формулировках в законе, которые есть, возникают большие сомнения в исполнимости мировых соглашений. Поэтому мировые соглашения по такой схеме мы видим не чаще, чем раз в год.

Карина Епифанцева, старший юрист Апелляционного центра:

Верховный суд ввел даже такой термин — "реабилитационная процедура мирового соглашения", то есть утвердить мировое соглашение проще, когда должник, его учредитель и управляющий описывают дальнейшую деятельность компании, в первую очередь те источники, за счет которых будут погашены долги. У нас такая практика была, вполне положительная. Насчет кассации я тоже поддержу коллегу: надо бы нашей кассации менее критично относиться к мировым соглашениям, утверждаемым первой инстанцией. Положительный опыт у нас как раз по первой, а в кассации все отменилось.

Андрей Миконин:

Действительно, высшие судебные инстанции дали ряд принципов, которыми нужно руководствоваться при примирении, но они довольно странные. С одной стороны, нужно рассказать, чем ты собираешься заниматься, чтобы отдавать деньги, с другой, например, питерская кассация говорит, что исполнение мирового должно быть безусловным. Не очень понятно, что это значит. Поэтому устояли сегодня либо мировые, которые проскочили за отсутствием возражений, то есть случайно, либо те, что заключены на маленький срок и без дисконта. Но на этот случай есть более простые институты.

Игорь Гущев, партнер «Дювернуа Лигал»:

Коллеги, а насколько сегодня механизмы банкротства эффективны при, скажем так, недружественных M&A?

Карина Епифанцева:

Мы анализировали факторы, способствующие недружественным поглощениям бизнеса через банкротство. Безусловно, высокая закредитованность предприятия приводит к тому, что при малейших кассовых разрывах происходят неплатежи по кредитам, а банки у нас сейчас сотрудничают с инвесторами, о которых говорил Валерий Зинченко.

И зачастую эти банки идут на поводу у этих инвесторов и при 3 месяцах просрочки подают заявление о банкротстве, не идя ни на какие переговоры с должником о реструктуризации долга. Действительно, такие методы имеют место со стороны крупных банков. Мы выступаем представителями и тех и других, но, на мой взгляд, с точки зрения экономики справедливо будет предоставить самому должнику и лицам, с ним аффилированным, в какой–то степени реструктуризовать долг и сохранить свой бизнес и хотя бы конкурировать с тем же инвестором по цене выкупа прав требований.

С точки зрения экономики банкротство имеет скорее положительный характер. Как еще в середине нулевых говорил Герман Греф, чистка рынка от слабых компаний и слабых менеджеров на законных условиях играет положительную роль. Для банков–кредиторов банкротство заемщика — неминуемые убытки. Мы же рассмотрим плюсы и минусы приобретения банкротного актива для инвестора.

Нередка схема, когда должник покупал актив или даже действующий бизнес на кредитные деньги и, разумеется, передал его в залог банку. Ключевой вопрос — достаточно ли обеспечен кредит? У нас есть кейс, в котором банк выдал заемщику кредит 450 млн рублей, в обеспечение принял в залог весь купленный имущественный комплекс: недвижимость, землю, оборудование и долю во всех обществах группы компаний. На момент выдачи кредита основную стоимость представляло юрлицо–заемщик, имеющее лицензию на добычу и переработку щебня. Эти лицензии носят исключительный и неотчуждаемый характер. Внутри банка на кредитных комитетах достаточно просто провести решение продать право требования за меньшую сумму, чем сумма кредита.

Банк исходит из того, что объекты и оборудование по рыночной стоимости стоят не более 200 млн рублей, выставляет залоги на отдельные торги, находится инвестор, который дисконтирует еще больше, и он покупает право требования за 150 млн рублей. Плюсы очевидны: при стоимости бизнеса 450 млн инвестор получает право и возможность установить контроль над бизнесом за сумму в 3 раза меньше. При этом он ничем не рискует, так как требование обеспечено залогом имущества и как минимум можно выйти в ноль, участвуя в торгах, так как залоговый кредитор получает до 95% залогового имущества.

Еще привлекательность для инвестора в том, что, как переходящее знамя, переходит к новому кредитору и лояльность арбитражного управляющего: хоть он по закону и работает в интересах должника, кредиторов и общества, но он всегда с пиететом относится к банкам и готов предоставить залоговому кредитору полную достоверную информацию о рентабельности бизнеса, в нашем случае — об объемах добычи, реальных затратах на переработку, контрактах с контрагентами.

В отличие от ситуации, когда сам бизнесмен ищет покупателя на свой актив и склонен приукрасить реальное положение вещей, управляющий ничего не приукрашивает, и инвестор получает достоверную картину. Мы считаем, что для экономики это было бы прекрасно, если бы только банки давали возможность, например, бенефициарам должника вести с ними переговоры о покупке права требования, тем более что конкуренция за предложение цены была бы лучше для банка. Ведь должник мог бы найти и больше, чем 150 млн рублей, на выкуп долга, но банк внес в договор цессии обязательное условие, что цессионарий никак не связан с должником.

Андрей Миконин:

В Верховном суде недавно разбирался один кейс, когда бенефициар должника взятый у банка кредит выплатил сам себе в виде дивидендов, а потом сам же выдал своей компании эти же деньги в виде займа, чтобы стать мажоритарным кредитором в банкротстве. Это, конечно, крайний случай, но и попытка бенефициара купить у банка право требования с дисконтом — тот же случай, и законодатель планомерно отсекает бенефициара и от довешивания долга в банкротстве, и по признакам недобросовестности, и по признакам получения платежей.