Сделки M&A и налогообложение

Почему россияне используют иностранные компании в сделках M&A? Во–первых, выше безопасность и конфиденциальность. Во–вторых, открывается возможность кредитования в иностранных банках. Опосредованная продажа российских активов путем продажи иностранной компании, владеющей этими активами без налогов в России, — такой инструмент использовался всегда и используется до сих пор. Иностранным инвесторам понятнее вкладываться в иностранные компании, чем в российское общество, также нет квазисанкций применительно к структуре бизнеса в целом, если им владеет иностранная компания, поскольку операции бизнеса на уровне российской компании с точки зрения иностранных партнеров могут быть ограничены. Риторический вопрос — законно или нет, но это работает. Продажа активов и бизнеса в России в оболочке иностранной холдинговой компании в некоторых случаях тоже возможна без налогов в России. Расчеты по сделке между мотивированными иностранными офшорными структурами, эскроу–расчеты за рубежом, причем даже по несвязанным сделкам, так называемые параллельные транши, часть из которых не облагается налогами, так как к сделке напрямую формально отношения не имеет. И горизонтальное распределение общей цены между акциями и собственно активами с целью снижения НДС в России. При продаже акций между двумя иностранными структурами без присутствия в России можно создать такой алгоритм, при котором налога с доходов ни на иностранном, ни на российском уровне не возникнет. В России актив продать за какую–то вменяемо низкую цену, а остальные средства провести на уровне зарубежном. Также какая–то часть продаваемых активов, например здания и земельные участки, не облагается НДС. Соответственно, распределяя цену между продаваемыми акциями на иностранном уровне, долями на российском уровне, землей и зданием в России, вы можете существенно перераспределять и даже снижать налоговую нагрузку. Какие инструменты у налоговой есть для выявления недобросовестных действий контрагентов в M&A? Переквалификация притворных сделок продажи активов, замаскированных под продажу акций с искусственным устранением НДС: у вас есть недвижимость, вы ее вкладываете в компанию, продаете компанию и не платите НДС. Налоговая говорит: под видом продажи компании вы продали сам актив, вот вам НДС. Такие кейсы есть, и заканчиваются они в пользу ФНС. Необоснованная налоговая выгода — жерло вулкана, куда ФНС, как жертвоприношения, скидывает все, если считает, что бюджет что–то недополучил. При этом ссылки на Налоговый кодекс излишни. С молчаливого согласия судов еще с 2006 года эта практика очень активно внедрялась и недавно получила фиксацию в статье 54.1 НК РФ.

Деофшоризационное законодательство, действующее в России с 2015 года, активно развивается, вносятся поправки в НК РФ. Из последних изменений: в ноябре 2017 года был принят закон, регулирующий автоматический обмен информацией и позволяющий России обмениваться информацией с налоговыми органами других стран. Российское налоговое законодательство содержит три деофшоризационные меры: правила КИК, признание иностранных компаний налоговыми резидентами РФ и концепцию фактического получателя дохода. Данные меры не будут эффективны в случае отсутствия обмена информацией между налоговыми органами разных стран. На данный момент обмен информацией осуществляется по запросу. Ожидается, что в этом году российские налоговые органы начнут получать информацию на автоматической основе. КИК — это компании, которые, не будучи налоговыми резидентами РФ, контролируются резидентами РФ. Контролирующими признаются юридические и физические лица с долей участия более 25%, а также более 10% при условии, что доля всех российских резидентов больше 50%.

Иностранные компании могут также признаваться КИК по критерию контроля. Под контролем понимается возможность оказывать определяющее влияние на распределение прибыли иностранным лицом. КИК могут быть признаны не только юрлица, но также и структуры без образования юрлица: фонды, трасты, партнерства и т. д. Прибыль КИК подлежит налогообложению в РФ у контролирующих лиц. Она может не облагаться в России, если ее величина не превышает установленных порогов: для 2016 года — 30 млн рублей, для последующих лет — 10 млн. Также прибыль может освобождаться от налогообложения в России в ряде случае, в частности, если КИК является активной компанией, имеет высокую эффективную налоговую ставку, является банком или страховой компанией и т. д. Если на конец 2015 года и далее компания признается КИК, ее нераспределенная прибыль подлежит включению в налоговую базу контролирующего лица за следующий календарный год (при условии неприменения освобождений от налогообложения). Кроме того, российские налоговые резиденты обязаны подавать в налоговые органы уведомления об участии в иностранных компаниях, доля в которых превышает 10%, а также уведомления о КИК. Уведомление об участии в иностранных компаниях подается независимо от того, признается ли компания КИК. Штраф за непредставление такого уведомления составляет 50 тыс. рублей за каждую компанию. Штраф за непредставление уведомления о КИК — 100 тыс. рублей за структуру. Также штраф в размере 100 тыс. рублей предусмотрен за непредставление сведений о контролируемом лице (финансовой отчетности КИК).

Среди вариантов минимизации последствий правил КИК, в частности, есть смена налогового резидентства, отказ от контроля, реструктуризация доходов КИК или смена статуса КИК на некоммерческий. Также до конца 2017 года была доступна безналоговая ликвидация КИК.

Что до прочих деофшоризационных мер, то с 2015 года иностранные компании могут быть признаны налоговыми резидентами России, если управление данными компаниями идет с территории России. В случае признания иностранной компании налоговым резидентом России с ее общемировой прибыли надо будет заплатить налог по ставке 20%.

Концепция бенефициарного (фактического) получателя дохода была закреплена в законодательстве в 2015 году, однако существовала и до этого (что неоднократно подчеркивал Минфин в своих письмах). Согласно данной концепции компания — налоговый агент вправе воспользоваться пониженными ставками, предусмотренными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при условии что иностранная компания — получатель доходов является их фактическим собственником.

Данные правила применимы в отношении пассивных доходов, выплачиваемых из России за рубеж: в первую очередь к дивидендам, процентам и роялти.

С 1 января 2017 года налоговым агентам требуется иметь подтверждение статуса фактического получателя от иностранной компании до даты выплаты дохода. Стоит подчеркнуть, что в настоящий момент налоговые органы активно оспаривают правомерность применения пониженных ставок по соглашениям об избежании двойного налогообложения. Существующая судебная практика преимущественно складывается в пользу налоговых органов.

Бенджамин Франклин сказал, что в жизни есть две неизбежные вещи: налоги и смерть. Возможно, смерть будет в скором времени отодвинута или даже преодолена. Но с налогами ничего подобного не случится. С одной стороны, мы видим изменения в налоговом праве. С другой — чудовищную налоговую практику, которая умудряется и так не самое инвестороориентированное законодательство дополнительно извернуть. Мы видим откровенно профискальный подход.

Это приводит к тому, что в любой сделке M&А возрастают риски покупателя, что он унаследует некий налоговый риск продавца. Возникает потребность в налоговой экспертизе. Первое, что нужно понять, — какие риски несет сам актив, который мы хотим купить. Второе — что нам делать, чтобы эти риски не переместились на нас, покупателей? Чтобы нам не пришлось платить эти неоплаченные налоги.

Как строить сделку с точки зрения налогов? Сделки M&A глобально можно поделить на две большие группы: asset deal (прямая покупка актива или бизнеса без корпоративной "обертки") и share deal (покупка действующей компании). Основной плюс share deal — вы покупаете работающий бизнес. Но с ним продается и вся его история — в том числе и налоговые риски.

Что касается asset deal, эту сделку чуть сложнее структурировать, но здесь есть один плюс (по крайней мере инвестор обычно думает, что этот плюс есть): я куплю актив, а платила ли твоя компания налоги — это твои проблемы.

Поговорим подробнее про asset deals. Когда мы покупаем бизнес, у нас есть определенные неучитываемые активы: репутация, клиентская база, работники, налаженные связи — все, что на балансе не отражено, но может быть существенной частью цены. И здесь возникают вопросы о том, как структурировать цену. Если мы завысим в 10 раз цену балансового актива, налоговая может сказать: что–то вы переоценили эти три стула и два компьютера. С учетом новой статьи НК о необоснованной налоговой выгоде ФНС может посчитать это искажением сведений и решить, что вы что–то там мухлюете.

Отсюда желание объединить плюсы asset и share deal. Среди наших клиентов такой вариант пользуется спросом. В чем суть? У продавца есть компания, а в ней есть интересный актив. И вот у нас появляется некий покупатель, который говорит продавцу: мне нравится твой бизнес, можно я его куплю? Да, конечно, отвечает продавец. Проводится дью–дилидженс, и выясняется, что есть риски. Покупатель говорит: давай я у тебя куплю актив и бизнес, а риски ты себе оставь. Хорошо, продавец создает новую компанию и переводит туда бизнес (актив, персонал, счета, контракты). Покупатель приобретает новую компанию. Казалось бы, все хорошо. У нас и бизнес работающий — со всеми сотрудниками, клиентами, счетами, и налоговые риски не унаследованы. Такое структурирование может быть интересно и не только в связи с выявленными рисками (например, налоговыми): в принципе, если одна компания ведет диверсифицированный бизнес, она может выделить одно из направлений в отдельное юрлицо и продать его.

Но что с налоговой? Удалось ли нам преодолеть налоговые риски? Посмотрим. Общее правило — каждый сам за себя платит налоги. Но есть исключения, когда государство может взыскать налоговые долги с кого–то другого. Например, когда налогоплательщик сам с бюджетом расплачиваться явно не собирается, а вместо этого старается скрыть имущество от налоговой. Тогда налоговая смотрит, куда он дел свое имущество, и может взыскать налоговые долги налогоплательщика с того, кому он это имущество передал. Но понятно, что было бы неправильно, если бы это исключение не имело четких границ, ограничений. Ведь тогда любой покупатель жил бы в страхе, что купленный товар могут отнять за налоговые долги продавца.

Действительно, для того, чтобы налоговый долг последовал за передаваемым активом, актив должен быть передан зависимому лицу. Как правило, на момент упаковки продаваемого бизнеса в новую компанию между новой и старой компанией зависимость есть — обе они принадлежат продавцу. Но, даже если оформить новую компанию на другое лицо, полностью от риска избавиться не получится: отсутствие формальной аффилированности уже не спасает.

Как избежать этого? Конечно, безопаснее дождаться окончания выездной проверки, определить объем рисков и с их учетом структурировать сделку и определять объем вознаграждения по ней. Но, если у нас нет гадалки с шаром, а выездная проверка еще не началась, это затруднительно. В принципе, если налоговый риск невелик и его объем не сильно скажется на сумме сделки, можно договориться с продавцом, чтобы он подождал выплаты части суммы, сопоставимой с суммой налогового риска, в течение разумного срока. Также важно, чтобы при переводе бизнеса на новую компанию она бы заплатила старой компании рыночную цену за этот бизнес: для продавца это перекладывание денег из одного кармана в другой, а для покупателя — хорошая защита против налоговой.