Публично–частные перипетии

Над 224–м законом нужно работать, и федеральные власти активно взаимодействуют с нами по поводу принятия поправок, единственное, что это нужно делать быстрее, чтобы не повторилась история закона 115–ФЗ "О концессионных соглашениях", который был принят в 2005 году, а заработал только в 2010–м. Наши рекомендации по изменению закона основываются на нашем опыте реализации проектов ГЧП по городскому закону № 627–100.

Первое, что нужно срочно изменить в законе, — допустить банки с госучастием выступать на стороне частного партнера. У нас ведущие банки России играют лидирующую роль в развитии ГЧП: ВТБ, Газпромбанк, Сбербанк. И 224–ФЗ не позволяет им входить в состав частного партнера: только предоставлять финансирование. Это накладывает ограничения, в том числе и по стоимости кредитов.

Требование к частному партнеру согласовывать с публичным субподрядчиков делает правовую конструкцию негибкой. В случае расторжения субконтракта частный партнер будет вынужден согласовывать нового подрядчика. Это не позволяет ему полноценно отвечать по своим обязательствам. Зачем согласовывать? Можно установить требования к подрядчику.

Специфика ГЧП требует квалифицированных участников, которые должны подтверждать опыт. А 224–ФЗ дает закрытый перечень требований, которым должен отвечать участник, но они не позволяют выявить опыт. Не представляю, как мы могли бы привлечь неквалифицированного партнера к проекту Пулково: там был нужен оператор, обладающий опытом строительства и эксплуатации сопоставимых объектов. 224–ФЗ говорит, что партнер должен иметь положительный баланс и не иметь судебных тяжб.

Требование к частному партнеру за свой счет финансировать эксплуатацию объекта. Если мы говорим о школе, то единственным источником финансирования эксплуатации является бюджет города. И эта норма может привести к тому, что школы в форме ГЧП строить будет нельзя.

Сравнительное преимущество. Норма хорошая, она требует сравнить, как эффективнее реализовать проект: по ГЧП или в рамках госзаказа. Но должна быть и обратная модель: если мы делаем проект по госзаказу, нужно оценить, как будет, если сделать его по ГЧП. И оценка должна проводиться не только по стоимости, но и по рискам. А для этого нужна исчерпывающая статистическая база по рискам и стоимостям. Причем это касается как создания объекта, так и эксплуатации.

Необходимость предоставления банковской гарантии в 5% на стадии подачи частной инициативы. Общее мнение банков, что это будет невозможно сделать, потому что надо понимать, когда эта гарантия будет выплачиваться. Нужно подумать насчет переноса этой обязанности на более поздний этап, например перед заключением контракта.

Норма, требующая перед конкурсом на ГЧП–проект в бюджете предусмотреть траты. Но ведь затраты и определяются на конкурсе, а иногда еще по результатам экспертизы. Это минимум полгода, а бывает, и два. И получается, что мы должны угадать, какие будут затраты, а затем 2 года держать эту сумму в бюджете замороженной? Все проекты: и ЗСД, и Славянка — реализуются без этой нормы.

Передача прав по ГЧП исключительно по результатам нового конкурса. Представляю текущую ситуацию. Идет эксплуатация важного объекта. Мы уходим в судебные разбирательства — а ими заканчиваются даже расторжения по доброй воле — останавливаем деятельность, вряд ли мы сможем квалифицированно провести новый конкурс, потому что для этого надо как минимум определить предмет конкурса. Нереализуемая норма. Пока эти поправки не внесены, Петербург будет реализовывать ГЧП–проекты по возможности в рамках 115–ФЗ.

Оценивая закон "О ГЧП", мы понимаем, что законодатель старался учесть интересы всех сторон. Мы видим положительные изменения, которые позволяют банку развиваться более интенсивно. Мы, со своей стороны, видим своей задачей как банка упростить доступ к ГЧП для широкого круга инвесторов. Мы стремимся разработать несколько более–менее типовых проектов для вхождения в ГЧП — будь то ЖКХ, видеофиксация, медицина, образование. Нарабатываем опыт, которым будем делиться со своими клиентами. Пока что эксклюзив в проектах ГЧП остается, и наша цель — прийти к типовым решениям. Чтобы клиент, приходя к нам, четко понимал, какие к нему требования и чему он должен соответствовать.

Сегодня проекты, которые мы смотрим, — примерно несколько миллиардов рублей по Северо–Западу — это абсолютный эксклюзив с индивидуальным подходом. Где–то собственник вносит допобеспечение, которое позволяет перекрыть риски. Где–то мы смотрим денежный поток. Где–то возможен частичный регресс на имущество. Но мы стараемся найти единые черты каждого проекта, чтобы составить так называемое коробочное решение.

То, что закон принят, — однозначно правильно, так как давно требовалось четкое регулирование. В Петербурге, действительно, это несколько связало руки, но Петербург и Москва исторически были на шаг впереди многих субъектов РФ. Те предложения, которые Роман Алексеевич озвучил, однозначно надо вносить. Может быть, в какой–то иной редакции, потому что где–то комитет по инвестициям смотрит более консервативно, чем бизнес или банки. Но менять закон надо.

У нас есть два направления, на которые мы ориентируемся: это крупнейший бизнес, который остается интересантом крупнейших проектов на территории РФ, и корпоративный блок — это крупный, средний и малый бизнес. Отсечение интересных для нас проектов ГЧП по размеру будет около 100 млн рублей. Это не жесткая планка, она может быть ниже или выше в зависимости от субъекта и проекта.

Основная деятельность нашей компании — строительство многоквартирных жилых домов по 214–ФЗ, а по 224–ФЗ нам было бы интересно участвовать в строительстве социальной инфраструктуры, в том числе для наших жилых комплексов — детских садов и школ — создание которых сегодня, как известно, возложено на застройщика. Реализация таких проектов в форме ГЧП решила бы целый ряд проблем, в том числе по эксплуатации построенных объектов и по распределению ответственности между застройщиком и городом. Но по новому закону пройти сложно, он устанавливает достаточно жесткие правила игры. Один из непонятных запретов — на создание так называемой коллективной заявки на ГЧП через простое товарищество. По старому закону можно было подать заявку с участием нескольких лиц, где каждый отвечал бы за свое отдельно взятое направление, новый закон исключает такую возможность. На наш взгляд, для малого и среднего бизнеса это был бы удобный инструмент.

Непонятен смысл представления банковской гарантии одновременно с заявкой. Понятно, она нужна в конкурсе по 44–ФЗ, где четко определены объект, цена и сроки строительства. А в ГЧП? Гарантию надо предоставить до объявления конкурса, одновременно с подачей заявки, которая в принципе может быть отклонена. Зачем ограничивать доступ таким образом? Подстраховаться на случай моего уклонения от заключения контракта? Но какой смысл мне уклоняться, если я сам иду с инициативой? Я никуда не денусь, мне надо строить школу и садик. Допустим, она гарантирует добросовестность поведения. Но подготовить пакет документов — это в принципе серьезные затраты. Компания, не имеющая добросовестных намерений, их просто не потянет. А некачественно подготовленный пакет документации (заявку) город не пропустит. Так что тратиться на банковскую гарантию до подписания соглашения… Со стороны частного партнера все выглядит как создание препон для отсечения именно малого и среднего бизнеса.

Несмотря на справедливую критику в отношении формулировок действующего законодательства о ГЧП, на наш взгляд, даже в текущей редакции оно позволяет реализовывать ГЧП–проекты. В нашей практике мы видим большой интерес бизнеса к данному механизму, особенно с учетом возможности частной инициативы проектов ГЧП. По некоторым мы уже вышли на переговоры с публичными субъектами до подачи частной инициативы.

Причину отсутствия бума проектов ГЧП в России я вижу не в недостатках закона, многие из которых можно преодолеть в рамках юридического структурирования проектов. Главное препятствие — в восприятии проектов ГЧП публичными субъектами и в понимании ими основных принципов инвестиционной привлекательности. Часто механизмы ГЧП преподносятся как способ чуть ли не исключить расходы бюджета на строительство инфраструктуры. Да, рационализация использования бюджетных средств — одна из задач ГЧП. Но бизнес–то идет только в те проекты, где есть либо гарантия доходности, либо прямое софинансирование со стороны публичного партнера. Проекты, которые реализуются полностью за счет бизнеса, где инвесторы в полной мере принимают на себя все риски, — это скорее миф. В основном, когда приходится обсуждать с публичными партнерами вопрос инвестиционной привлекательности проектов, возникают сложности: даже при надлежащей проработке правовой и финансовой структуры проекта его практическая реализация может оказаться невозможной из–за неготовности публичного партнера брать на себя необходимый объем обязательств и рисков либо из–за отсутствия у него средств.

Возвращаясь к юридическим недостаткам закона о ГЧП в части, касающейся вопросов инвестиционной привлекательности проектов, — существенным недостатком представляются скупые формулировки о прямых соглашениях между частным партнером, публичным партнером и финансирующим лицом. Поскольку привлеченное финансирование обычно составляет 60–70% стоимости проекта ГЧП, эти соглашения являются важнейшим инструментом. Но, например, порядок замены частного партнера в нашем законодательстве далек от международной практики. Есть вопросы и к порядку обращения взыскания на заложенный в пользу банка объект ГЧП в рамках 224–ФЗ. Все это затрудняет привлечение стороннего финансирования в проекты ГЧП.

Если же говорить об иных юридических препятствиях для проектов ГЧП, то, наверное, самое важное из них — вовсе не недостатки формулировок законов. ГЧП часто заключаются в отношении объектов, эксплуатировать которые предстоит разным государственным и муниципальным учреждениям либо иным юрлицам публичных партнеров. Упрощение процедур вовлечения государственных и муниципальных учреждений в проекты ГЧП, особенно в части их финансового участия, уже, на наш взгляд, оказало бы существенное влияние на рост числа подобных проектов. Поэтому для развития ГЧП в России первое, что, полагаю, нужно менять в законодательстве, — это 44–ФЗ: в нем надо предусмотреть возможность заключения контракта с единственным поставщиком у частных партнеров в рамках соглашения о ГЧП. Это не должно оказать негативного влияния на конкурентную среду, поскольку само соглашение о ГЧП все равно заключается с соблюдением конкурентных процедур.

Но все указанное выше — частности. Если характеризовать в целом российское законодательство о ГЧП и тенденции его развития, то они, безусловно, заслуживают положительной оценки.

Первая школа, построенная нами в форме ГЧП, 25 ноября справила свое пятилетие. Сейчас у нас четыре школы, восемь котельных и дороги. Пока строили, пока эксплуатировали, пока договаривались и взаимодействовали — потеряли нервов такое количество! Но я убежден, что все, что касается тематики ГЧП, еще лет пятнадцать будет штучным товаром. Не будет коробочных решений: настолько все индивидуальное, и проблемы вылезают каждый день. Все объекты — особенно школы — непонятны с точки зрения окупаемости. Котельные хоть деньги генерируют. Ты подключаешь, у тебя есть потребители, они платят по тарифам. А школы никаких денег не несут.

Механизм финансирования эксплуатации через бюджетные субсидии — он какой–то противоестественный. Мы, по идее, должны эксплуатировать на основании договора, где прописаны все обязанности наши, того, кто оплачивает, механизмы контроля. Но договора никакого нет. Город должен при формировании бюджета угадать, какая будет в следующем году погода, чтобы понимать, сколько мы будем платить денег за тепло, за воду, за электричество, сколько дождей выпадет, чтобы понимать, сколько мы заплатим за водные стоки. Потом нужно постановление правительства. На его основании издается распоряжение о предоставлении субсидий.

И каждый раз деньги опаздывают. У нас 5 лет школе, в первый год мы деньги получили в октябре. При этом "Водоканал", "Петербургтеплоэнерго" — они нас не спрашивали: плати, и все. В прошлом году в апреле получили деньги. Всего–то 3 месяца работали бесплатно. И каждый год так. По идее, должен быть договор, в котором прописано, что, если заключается соглашение ГЧП, это является основанием для заключения долгосрочного контракта, скажем, на 10 лет, чтобы исполнительная власть на него в бюджет деньги закладывала вперед. Нет стимула, той морковки впереди, которая тебя мотивирует построить хорошо, чтобы не тратить денег на ремонт, чтобы ты был заинтересован в минимализации энергозатрат. Я закон этот вообще не читал, потому что мы больше не собираемся участвовать ни в каких "гэ" и "чепэ", но я думаю, что и в нем никаких стимулов экономических тоже не предусмотрено.

Мы постоянно сталкиваемся с родовыми травмами обоих федеральных законов: 115–го и 224–го. Первый писали не столько юристы, сколько экономисты. Второй является его младшим братом: при его спешной подготовке целые блоки включали копипастом, поэтому он автоматически унаследовал многочисленные пороки и недостатки. Слабый понятийный аппарат уже на стадии подготовки проектов вызывает споры. Например, популярный платежный механизм — плата концедента — в законе просто поименован, но не определен. Каждый понимает и применяет, как считает нужным. Эту проблему можно было бы решить нормативно, но, видимо, решение будут вырабатывать уже суды.

Другая особенность — переходящая из соглашения в соглашение логика так называемых первых соглашений. Особенно это характерно для наиболее капиталоемких проектов, в транспортной сфере.

Первые ГЧП готовились с привлечением иностранных консультантов, которые по требованию финансировавших банков ввели в соглашения очень развернутые условия. Прежде всего о выплатах компенсаций при досрочном расторжении. Банк будет участвовать в проекте, только если будет понимать: что выплачивается, кому, в каком порядке, по чьей вине. Традиционная практика предполагает, что старший долг защищен и компенсируется банкам всегда, а субординированные займы акционеров могут не выплачиваться, если расторжение произошло по вине концессионера. Логика простая: участвуешь в бизнесе, в проекте — неси риски. Но вся эта практика разбивается об одну норму 115–ФЗ: при расторжении концессионного соглашения досрочно концессионер имеет право на возмещение всех расходов, понесенных для создания объекта. Это разумно: ведь созданный объект остается. Хочешь наказать концессионера — используй другие механизмы: штрафуй, согласовывай убытки. Такая же норма, даже еще более жесткая и четкая, прописана и в 224–ФЗ.

Старый городской закон в Петербурге позволял интересно структурировать проекты ГЧП. Но регионы принимали только концессию, потому что был федеральный закон. И все боялись ступить в сторону от него. В этом смысле появление 224–ФЗ очень позитивно. Он принес много новых инструментов. Что надо в нем доработать — сказали коллеги. Но, подытоживая, скажу, что наша фирма скандинавская и в Финляндии все проекты ГЧП работают по общегражданскому законодательству. В России лучше, чтобы был закон.