Вопросы защиты интеллектуальной собственности — судебную практику, оценку, взаимодействие с зарубежными компаниями и возможности по защите данных — обсудили на Юридической конференции ДП-2024.
Новые тенденции судебной и правоприменительной практики в сфере интеллектуальной собственности за последний год представил Дмитрий Марканов, управляющий партнёр PATENTUS, патентный поверенный и третейский судья. Одна из актуальных тем — вознаграждение соавторам служебного произведения с учётом личного вклада каждого из них. Свежая судебная практика по этому вопросу связана с постановлением Конституционного суда 24.03.2023 № 10-П.
"Долгое время многие правообладатели выплачивали авторам вознаграждение, приравненное к заработной плате. Конституционный суд отметил, что это несоразмерно и несправедливо, что нужно обращать внимание на стоимость изобретения, стоимость права использования", — пояснил Дмитрий Марканов.
Самая обсуждаемая сегодня тема в интеллектуальном праве — компенсация. Введённый недавно запрет на взыскание компенсации за одни и те же товары позволяет сбалансировать позицию истцов и ответчиков, и заявлять о пропорциональной ответственности и защите.
"Кейс из практики — правообладатель товарного знака сначала предъявил иск о взыскании компенсации с производителя, затем — к оптовой организации и к розничным аптекам. Теоретически можно было взыскать шестикратную стоимость товара. Экономическая коллегия заявила, что, хотя подача таких исков возможна и каждый из лиц в цепочке — нарушитель, судебные решения не должны привести к чрезмерному увеличению компенсации, и компенсация не должна стать больше, чем двукратный размер стоимости товаров. С кого взыскивать — на усмотрение правообладателя", — говорит Дмитрий Марканов.
Другой пример связан с убытками. Правообладатель купил очки с логотипом Chanel в онлайн-магазине за 800 рублей. Возможный размер компенсации в этом случае — 1600 рублей, но он решил пойти по пути взыскания убытков. Оригинальные очки стоят 70 тыс. рублей, соответственно размер компенсации — 140 тыс. рублей. Экономическая коллегия установила, что даже при доказанном факте нарушения права истец должен доказать понесённые убытки. Поскольку покупатель неоригинального товара стоимостью 800 рублей очевидно не покупает очки за 70 тыс., правообладатель вряд ли потерпел заявленные убытки или может заявлять об упущенной выгоде. "Сейчас в Госдуме находится законопроект, содержащий положение об изменении способов расчёта компенсации, в том числе на однократную или двукратную стоимость лицензии", — сообщил Дмитрий Марканов.
Также в этом году Суд по интеллектуальным правам разрешил вопрос противоречия постановлений Верховного суда по вопросам аффилированности и солидарности, постановив, что аффилированность не всегда означает солидарность. Чётко сформировалась практика по общеизвестным товарным знакам — если правообладателем является одно лицо, а производит товары другое (аффилированное с ним), потребителям не нужно знать правообладателя товарного знака. Достаточно считать, что товар имеет единый источник происхождения.
Ещё одна актуальная тема — принудительная лицензия по товарам иностранных компаний. Конкретный кейс: в Арбитражный суд Москвы был подан иск к иностранному лицу о выдаче принудительной лицензии на ряд патентов, относящихся к препарату для лечения муковисцидоза "Трикафта". В первой инстанции в иске отказали, но апелляция отменила это решение и выдала принудительную лицензию. При этом суд установил, что иностранный патентообладатель недостаточно использовал свои изобретения, ссылаясь в том числе на различные косвенные доказательства труднодоступности препарата для пациентов и его высокую стоимость.
Оценка нематериальных активов
Поскольку интеллектуальная собственность и нематериальные активы занимают большую роль в бизнес-процессах, всё чаще возникают вопросы оценки при управлении интеллектуальной собственностью, отметил генеральный директор AVI Group Александр Пугасеев. Основной пласт работ в области оценки нематериальных активов изначально был связан с МСФО-отчётностью, но сегодня рынок ориентируется на российскую нормативную базу. Так, в 2010 году вышел федеральный закон "О консолидированной отчетности" — по сути, это те же самые МСФО стандарты, переведённые на русский язык. В 2022 году был принят стандарт ФСБУ 14/2022 "Нематериальные активы" и утверждены (приказом Минэкономразвития) федеральные стандарты оценки нематериальных активов, существенно доработанные с учётом международной практики.
"В нашей практике понятие нематериальных активов гораздо шире просто интеллектуальной собственности. Например, когда компания A покупает компанию B, она обязана разделить в консолидированной отчётности все приобретённые активы и принятые обязательства. От оценщика требуется, чтобы он максимально идентифицировал приобретённые в том числе нематериальные активы, которых на самом деле очень много. Например, по технологичному сектору они составляют до половины стоимости актива", — уточнил Александр Пугасеев.
Выделяют несколько групп нематериальных активов: связанные с искусством (книги, журналы, газеты, рекламные слоганы, рисунки и фотографии, видео- и аудиовизуальные материалы), основанные на контрактах (договоры аренды, разрешения на строительство, франчайзинговые соглашения, лицензии и права на использование, разработку и добычу, выгодные контракты отличные от рыночных, включая трудовые договоры), связанные с маркетингом (товарные знаки и знаки обслуживания, доменные имена в интернете, соглашения о неконкуренции), с клиентами (списки клиентов, список незавершенных заказов (бэклоги), недоговорные отношения с клиентами) и основанные на технологиях (технологии (запатентованные и нет), компьютерное программное обеспечение, базы данных, ноу-хау).
Новый стандарт ФСБУ будет обязателен при составлении за 2024 год. Из новелл можно отметить постановку на баланс нематериальных активов на баланс, появление понятия "улучшение" (или усовершенствование), ежегодную переоценку нематериальных активов, проверку на обесценение по справедливой стоимости, появления аналога деловой репутации (гудвил) и пр. "Теперь даже по российскому бухгалтерскому учёту обязаны идентифицировать, признавать и переоценивать по справедливой стоимости все приобретаемые нематериальные активы. В дальнейшем активы, которые не обладают определённым сроком полезного использования, в частности — гудвил, подлежат ежегодному тестированию на обесценение", — пояснил Александр Пугасеев. В оценке таких активов используются: метод сопоставимых рыночных цен (приоритетный согласно российскому налоговому законодательству), метод сопоставимой рентабельности, метод распределения прибыли и оценочный (в отношении разовых сделок, предмет которых отличается от основной деятельности организации).
Важная тема в этом контексте — механизм DEMPE (Development, Enhancement, Maintenance, Protection, Exploitation). Участники на всём пути жизненного цикла от создания, продвижения, до эксплуатации и использования нематериальных активов должны нести пропорциональную ответственность и получать справедливую выгоду от конечного продукта. DEMPE касается не только крупных корпораций, хотя в первую очередь создан для них, но и всех тех, кто, например, пользуется механизмом роялти в трансграничных сделках. Распределение активов (и как следствие — доходов) могут привлечь внимание налоговых органов, обращает внимание Александр Пугасеев.
Вопросы интеллектуальной стоимости на Востоке
Юрист практики интеллектуальной собственности CLS Виктор Калужский рассказал о специфике регистрации объектов интеллектуальной собственности в восточных странах прав на интеллектуальную собственность.
"Поворот на Восток актуален не только для России, но и для всего мира. Самое большое количество заявок на регистрацию товарных знаков в мире подаётся в Китае. Индия входит в пятерку стран с самой высокой активностью, а показатель по Индонезии сопоставим с Россией. При работе за границей возможны международная и национальная регистрации товарных знаков и патентов. Международный вариант существует, поскольку многие страны являются участниками договоров об интеллектуальной собственности, позволяющих регистрировать международные товарные знаки. В такой заявке можно указать сразу несколько стран, а после согласований она будет направлена в национальные ведомства. "При выборе этого варианта стоит иметь в виду отсутствие определённой гибкости. Вносить изменения, даже в случае ошибки, проблематично или вообще невозможно", — добавил Виктор Калужский. Поэтому, если заявки нужно подать в небольшом количестве стран, правообладатели чаще всего идут через национальные процедуры регистрации.
В каждой стране — своя специфика. Например, в Китае действует практика "одна заявка — один класс МКТУ". Не применяется концепция неохраняемых элементов товарных знаков (их стоит удалить перед подачей), работает система оппозиций (нужно отслеживать регистрацию похожих обозначений), неоднозначная практика принятия писем согласий от правообладателей схожих товарных знаков. Конкретный кейс связан с брендом Uniqlo. Правообладатель товарного знака "UL" обратился к компании с предложением выкупить его товарный знак за $1 млн. После отказа он обратился в суды и предъявил Uniqlo 42 иска из-за использования знака "UL Ultra Light Down". Суды разных регионов Китая заняли разные позиции по вопросу наличия нарушения, но все отказали в выплате компенсации из-за злоупотребления правом. Ещё один пример связан со Starbucks. Китайская компания начала вести в Китае бизнес с похожим звучанием Xingbake. Суд встал на сторону Starbucks и присудил компенсацию в размере $62 000.
При работе в Китае стоит учитывать строгий подход к различного рода правилам о защите морали и нравственности. Например, здесь могут отказать в регистрации, если в обозначении есть элементы, которые могут быть восприняты как нецензурные или даже жаргонные. Есть запрет регистрации товарных знаков, ассоциирующихся с именем знаменитостей, и запрет регистрации товарных знаков с безнравственными изображениями.
В Индии существенным отличием является британское влияние, которое в том числе позволяет вести делопроизводство на английском языке. В одной заявке можно указать до 10 классов МКТУ, не предусмотрена регистрация полезных моделей, а в рамках процедуры регистрации патентов нужно предоставлять сведения о рассмотрении родственных заявок, поданных в других юрисдикциях. Также предусмотрено ежегодное предоставление сведений об использовании патента. Важный момент — наличие территориальной юрисдикции отделов патентного ведомства Индии (существуют четыре отделения).
В Индонезии нет понятия полезной модели, вместо него есть простой патент. Также там можно регистрировать в качестве изобретений программы для ЭВМ (в России это сделать сложнее). "В целом, при регистрации по национальным процедурам нужно учитывать локальное законодательство и культурные особенности, рекомендуется проводить предварительную проверку охраноспособности, чтобы избежать дополнительных трат и адаптировать объект под конкретную страну, а также рекомендуется обращаться к проверенным юристам и компаниям, имеющим опыт работы по нужной юрисдикции", — резюмировал Виктор Калужский.
Споры с дистрибьюторами зарубежного программного обеспечения
За последнее время пользователи зарубежного программного обеспечения всё чаще сталкиваются с односторонними отказами дистрибьютеров зарубежного программного обеспечения (ПО) от исполнения договоров. Про тенденции судебной практики по спорам с дистрибьютерами зарубежного программного обеспечения рассказала эксперт Центра интеллектуальной собственности "Газпромнефть — Экспертные решения" Наталия Сандалова.
На практике передача программного обеспечения опосредуется тремя основными договорными конструкциями. Во-первых, лицензионным договором, предметом которого является предоставление права использования ПО на условиях, как правило, простой (неисключительной) лицензии. Во-вторых, договором поставки материального носителя с экземпляром ПО, по условиям которого дистрибьютер передаёт пользователю материальный носитель с записанным на нём ПО, а само право использования (лицензия) предоставляется правообладателем по отдельному лицензионному соглашению. В-третьих, договором оказания услуг по предоставлению удалённого доступа к ПО (лицензия по модели SaaS), в рамках которого пользователь не получает экземпляр ПО, который может установить на подконтрольной себе инфраструктуре, а имеет возможность использовать его функционал посредством удалённого доступа к месту расположения программного обеспечения.
Наиболее распространённые споры связаны с ситуацией, когда пользователь не получает экземпляр ПО, т.к. в отсутствие экземпляра односторонний отказ дистрибьютера от исполнения договора означает для пользователя фактическую утрату возможности использовать функционал ПО. При этом отношения сторон, не предполагающие передачу копии ПО пользователю, ошибочно оформляются сторонами как лицензионным договором, так и договором поставки экземпляра ПО. При выборе некорректной договорной конструкции у пользователя снижаются шансы на защиту своих интересов в суде в случае одностороннего отказа дистрибьютера от исполнения договора, т.к. основные предоставления по данным договорам и момент их исполнения отличаются друг от друга.
Так, по договорам поставки ПО превалирует практика, где суды отказывают пользователю в иске о возврате неосновательного обогащения в связи с невозможностью использовать ПО, т.к. признают основной обязанностью поставщика — передать материальный носитель с экземпляром ПО, а моментом её исполнения — фактическую дату передачи носителя и подписания соответствующего акта. При рассмотрении споров по лицензионным договорам практика складывается наиболее удачным для пользователя образом: при наличии в лицензионном договоре оговорки, что ПО предоставляется посредством удалённого доступа, суды квалифицируют такой договор как смешанный, очевидно намекая на наличие в договоре элементов услуги, и удовлетворяют требования пользователей о возврате неосновательного обогащения. Однако риск признания судом обязательства дистрибьютора, исполненным с даты фактического предоставления права использования ПО и подписания акта, остаётся.
Самая выгодная позиция в суде будет у пользователя, изначально выбравшего корректную договорную обвязку: не получая по договору экземпляр ПО, отношения должны быть оформлены договором оказания услуг по предоставлению удалённого доступа к ПО. Услуги по своему характеру предполагают длящиеся отношения сторон, и считаются оказанными исполнителем в полном объёме только по истечении срока их оказания, предусмотренного договором. При досрочном расторжении договора оказания услуг у пользователя есть все правовые основания требовать возврата оплаченного вознаграждения пропорционально периоду, когда услуги по предоставлению доступа к функционалу ПО исполнителем не оказывались.
Как не допустить утечку данных и личной информации
Вопросы защиты персональных данных обсуждаются уже давно, но отдельные аспекты ещё не до конца оценены не только обывателями, но и профессионалами. По теме данных в мобильных телефонах, которые по сути представляют собой цифровой образ владельца, выступила Анна Сунгурова, адвокат, руководитель уголовной практики Санкт-Петербургской коллегии адвокатов "Смолина, Малкин и партнёры".
Инициаторов получения доступа ко всей личной информации может быть множество: правоохранительные органы, недобросовестные конкуренты (в том числе политические) и злоумышленники, преследующих в том числе цели шантажа и дискредитации, а также иные лица, желающие получить доступ к данным в личных целях.
Основных способов получения информации — три. Самый простой — физический доступ к техническим устройствам (добровольная разблокировка, взлом, принудительная биометрия, подбор пароля, его подглядывание и пр.). Второй — удалённый доступ с помощью так называемого "кибероружия". Третий — доступ к отдельным каналам связи, приложениям и сервисам.
"Есть 20 правил безопасности, которые позволят защитить личную информацию. Многие вещи могут показаться очевидными, но ежедневная практика по уголовным делам показывает, что, к сожалению, даже сотрудники правоохранительных органов, адвокаты, юристы, и другие юридически грамотные люди не выполняют и половину из этого списка", — отметила Анна Сунгурова. Первое — пароль. "Не сообщать пароль третьим лицам — это ваше право. Когда сотрудники правоохранительных органов приходят с обысками, то получение доступа к техническим устройствам, в том числе мобильным телефонам, серверам является одной из главных задач, стоящих перед ними. Сотрудники правоохранительных органов нередко, требуя предоставить доступ к техническим устройствам, используют разные уловки. Самое банальное: дайте, пожалуйста, телефон, мы посмотрим, если там ничего такого нет — вернём. Нет, не вернут, а доступ вы предоставите. Запомните: никто не вправе заставить вас вспомнить пароль, который вы вот именно в этот момент случайно забыли. Нет такого закона, который обязывает вас разблокировать свой телефон", — рассказала она.
Не стоит показывать и телефон из своих рук. "В случае разблокировки телефона достаточно 15-20 минут, чтобы скачать его полный цифровой образ. Кроме того, я часто вижу распространённую ошибку в кафе и ресторанах, когда человек, работая за чашечкой кофе, в какой-то момент уходит покурить, оставляя открытым ноутбук. Так делать нельзя", — говорит Анна Сунгурова.
Важен также грамотный выбор технических устройств, программного обеспечения и его регулярное обновление. "Допустим, десятый iPhone, который сейчас уже легко взломать, когда-то был безопасным. Сейчас с учётом инструментов форензики самым безопасным считается 15 iPhone с последним обновлением, то есть 17 iOS и выше — за исключением продукции для азиатского рынка, потому что там совершенно другие требования к безопасности программного обеспечения", — привела пример Анна Сунгурова. Отдельно она отметила технологию Face ID.
"Требования безопасности — это всегда определённая балансировка между комфортом, удобством использования и безопасностью. Face ID удобно? Удобно. Безопасно? Нет. Мне известно множество случаев, когда сотрудники правоохранительных органов просто брали телефон, направляли на задержанного человека, и получали таким образом полный доступ к телефону, при этом Face ID срабатывает и на недоумённое выражения лица. То же самое по поводу отпечатка пальцев, — продолжила адвокат. — Пароль должен быть надёжным и индивидуальным. Пожалуйста, никаких дат рождения, никаких значимых событий. И он не должен повторяться ни в других мессенджерах, ни у членов семьи. Не вводите пароль открыто в лифте и иных местах, где установлены камеры видеонаблюдения. У вас может быть самое защищённое техническое устройство с какими угодно паролями, но если вы вводите пароль под камерами видеонаблюдения, то толку от него нет".
Во избежание "подглядывания" паролей адвокат рекомендовала использование стёкол с функцией антишпион.
Также адвокат перечислила такие решения как дополнительная защита SIM-карты, двухступенчатая идентификация, регулярная очистка телефона от неиспользуемых приложений, отключение функции микрофона и определения геопозиции в приложениях, отключения функции сохранения паролей, автоматическое удаление сообщений, использование специальных приложений для удаления данных. Также адвокат подчеркнула важность ограничения тем разговоров для общения по сотовой связи, использование специальных мессенджеров для общения. При выборе мессенджеров важно помнить, что к данным на российских серверах получить доступ достаточно просто, подчеркнула адвокат. Кроме того, адвокат отметила, что важно минимизировать цифровые следы: "Достаточно нескольких минут, чтобы получить по номеру телефона данные о месте жительства, месте регистрации, судимости, аккаунтах в социальных сетях, слитых паролях и образцах голоса. Всеми этими сервисами пользуются не только сотрудники правоохранительных органов, но и злоумышленники".
В этой связи адвокат порекомендовала ограничивать доступ к своим персональным данным, а также разграничивать личный и рабочий мобильные телефоны. Важно соблюдать баланс удобства и безопасности использования технических устройств, не теряя при этом чувство здравого смысла, подвела итог адвокат.
